Lo Studio legale di Bologna offre alle aziende assistenza e consulenza legale in materia di diritto d’impresa/diritto bancario e in particolare tema di contratti derivati e violazione degli obblighi informativi degli intermediari finanziari.

Diritto Bancario. Gli orientamenti successivi alla sentenza delle Sezioni Unite del 2020

Nell’ambito del diritto bancario, la Suprema Corte, successivamente alla decisione delle Sezioni Unite del 2020, non ha mutato il proprio orientamento, continuando ad affermare che, nel caso in cui l’intermediario non comunichi al cliente le informazioni concernenti il mark to market, i costi impliciti e gli scenari probabilistici, il contratto di interest rate swap debba ritenersi nullo.

Tuttavia, seppure la stessa Cassazione e giurisprudenza di merito hanno confermato che i principi espressi dalle citate Sezioni Unite si applicano anche agli interest rate swap conclusi da privati, cionondimeno dalla lettura delle predette decisioni continua a non comprendersi con chiarezza quale sia la causa della nullità e, in particolare, se il vizio de quo debba riferirsi alla mancanza di consenso, alla causa o all’oggetto. Infatti, se alcune pronunce continuano ad imputare l’invalidità del negozio alla mancanza di causa in concreto, altre sentenze affermano, invece, che la mancata informazione in merito agli elementi di carattere economico/finanziario di cui si tratta comporti la nullità dell’intero contratto per mancanza o indeterminatezza dell’oggetto, oppure ancora, per mancanza di consenso.

Considerato quindi che la Suprema Corte non ha mutato il proprio orientamento, nel contesto del diritto bancario, occorre indagare come poter contenere e limitare gli effetti dirompenti conseguenti all’applicazione della categoria della nullità in materia di prodotti derivati. In altri termini, se la nullità totale – come è stato efficacemente osservato – sembra tratteggiare la sagoma di un “terribile diritto”(posto che gli effetti riconducibili al rimedio risultano essere eccessivi] si tratta qui di verificare come limitare l’impatto del predetto istituto al fine di contenere l’estensione delle conseguenze travolgenti derivanti dalla pronuncia di nullità che, compromettendo il valore della certezza dei traffici giuridici e, di conseguenza, riducendo la fiducia degli operatori nel mercato, potrebbero produrre effetti assai negativi sul sistema.

 

Diritto Bancario. I rimedi applicabili per correggere le criticità ricollegabili alla comminatoria di nullità

Al riguardo, si può constatare che i rimedi applicabili per correggere le criticità ricollegabili alla comminatoria di nullità e sfuggire alle disfunzioni generate da essa sono essenzialmente due: la nullità parziale (1419 c.c.) e la conversione (art. 1424 c.c.). Il ricorso ai predetti istituti – idonei, appunto, ad assicurare un giusto equilibrio fra esigenze di conservazione del negozio (utile per inutile non vitiatur) e protezione dell’autonomia contrattuale – permette di trovare soluzioni maggiormente efficienti sotto il profilo microeconomico e macroeconomico, rappresentando dei correttivi idonei a normalizzare le insidie che il ricorso al rimedio della nullità inevitabilmente porta con sé. Tuttavia, a prescindere dalle specifiche differenze tra la conversione e la nullità parziale – la cui indagine esula i limiti della presente trattazione – quello che occorre qui ricordare è che la divergenza fondamentale intercorrente tra i predetti istituti risiede nella circostanza per cui la conversione è uno strumento più radicale rispetto alla nullità parziale e, qualora si ricorra all’art. 1419 c.c., produce effetti il contratto originario, mentre, nell’ipotesi in cui si applichi l’art. 1424 c.c. gli effetti sono riconducibili al nuovo negozio.

 

Diritto Bancario In particolare: la nullità parziale

Date queste brevi premesse e concentrando l’attenzione sulla problematica che qui interessa, occorre constatare che, nelll’ambito del diritto bancario, qualora l’intermediario non fornisca al cliente le informazioni concernenti il mark to market, gli scenari probabilistici e i costi impliciti, ai fini di limitare gli effetti travolgenti conseguenti ad una denegata declaratoria di nullità totale, si potrebbe ricorrere, piuttosto che all’istituto della conversione – strumento che,

per la verità, non ha mai trovato una grande diffusione nell’esperienza applicativa – alla disciplina relativa alla nullità parziale.

Ciò che qui preme evidenziare è che, anche qualora si accogliesse la soluzione avvallata dalle stesse Sezioni Unite del 2020 nonché dalla successiva giurisprudenza di legittimità e di merito, una nullità totale finirebbe per iper tutelare l’investitore, incentivando quest’ultimo ad assumere comportamenti opportunistici. Viceversa, il ricorso alla nullità parziale, volta a depurare il contratto, eliminando chirurgicamente ed esclusivamente quella parte del negozio colpita da nullità potrebbe essere una soluzione proporzionata che, nel caso specifico, permetterebbe di eliminare la sola parte del contratto non trasparente, senza però fare cadere in toto il negozio voluto dalle parti.

In tal modo procedendo, e quindi riconoscendo la non essenzialità delle clausole tramite cui l’intermediario informa il cliente con riguardo al mark to market, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici nonché la perdurante utilità del contratto rispetto all’assetto complessivo degli interessi perseguiti nonostante la mancanza dei predetti elementi informativi, si osserverebbe la regola della conservazione del contratto (art. 1367 c.c.) e si valorizzerebbe al massimo l’interesse e la volontà dei contraenti.

In altre parole, in caso di nullità parziale di un negozio, l’indagine diretta a stabilire se conservare parzialmente gli effetti del contratto stesso e quindi a valutare se la pattuizione nulla debba ritenersi essenziale va condotta con criterio oggettivo, con la conseguenza che la nullità parziale di un contratto di interest rate swap non si estende all’intero negozio giuridico laddove permanga l’utilità dello stesso con riferimento agli interessi regolamentati. In tale prospettiva, il contratto di interest rate swap strutturato in maniera tale da realizzare la funzione voluta dalle parti, anche qualora epurato delle clausole relative al mark to market, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici, realizzerebbe l’utilità perseguita dal negozio stesso con riferimento agli interessi dei contraenti, con la conseguenza che, in questa specifica ipotesi, la nullità andrebbe eventualmente confinata alla sola clausola concernente gli elementi informativi di cui si tratta.

In particolare, concentrando l’attenzione sulla mancata comunicazione del mark to market, occorre prendere atto che, anche qualora si aderisse a quell’orientamento secondo cui affinché possa sostenersi che il patto sul mark to market sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica, il contratto di interest rate swap dovrebbe ritenersi non già totalmente, ma solo parzialmente nullo nelle ipotesi in cui invece, al fine della determinazione del mark to market, si richiamassero le sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza specificare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all’autorizzazione del valore prognostico.

In tal caso, il contratto sarebbe parzialmente nullo con riferimento esclusivamente alla clausola del mark to market, atteso che, così procedendo, non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile, sostanzialmente rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato. Inoltre, l’accoglimento della predetta soluzione troverebbe soprattutto conferma qualora la clausola del mark to market non assuma un peso rilevante nel contesto del contratto, come, per esempio, avviene qualora il derivato sia programmato per un breve periodo di tempo.

Diritto Bancario. (Segue). La conversione

Se quindi, nell’ipotesi in cui l’intermediario non comunichi al cliente gli elementi informativi di cui si è detto, ai fini di limitare gli effetti della nullità totale, si dovrebbe applicare la disciplina di cui all’art. 1419 c.c., qualora invece si tratti della diversa questione concernente il contratto di interest rate swap strutturato in maniera tale da essere inadeguato agli interessi del cliente, sempre nell’ottica di circoscrivere le conseguenze della declaratoria di nullità totale, il contratto potrebbe essere recuperato tramite il ricorso allo strumento della conversione, sempre che, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità.

In altri termini ancora, nel diritto bancario, qualora il contratto stipulato con l’intento di coprire un rischio, sia in realtà strutturato in modo tale da non essere di fatto in grado di rispondere ai concreti interessi che le parti intendono perseguire, non si può parlare di nullità parziale, ma totale per mancanza di causa in concreto. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’intento pratico perseguito dal richiedente (ossia la copertura di un rischio) possa essere realizzato da un diverso strumento, tramite l’istituto della conversione – che ha, appunto, come scopo quello di avvicinare il più possibile gli effetti del contratto a ciò che le parti hanno dichiarato – è possibile recuperare il negozio, proteggendo in tal modo gli interessi e l’affidamento dei contraenti. Così, per esempio, l’interest rate swap potrebbe essere convertito in un altro swap correggendo i tassi (a titolo esemplificativo, cambiando il parametro del tasso fisso e portandolo a creare il potenziale scambio voluto ex ante in modo da eliminare il disequilibrio). Oppure l’interest rate swap potrebbe essere convertito in una serie FRA – future rate agreements  – o in un CAP pari al tasso fisso. Inoltre, al fine di riequilibrare il contratto si potrebbe anche agire sull’up front inizialmente squilibrato a sfavore del cliente, per ricondurre a parità le posizioni di partenza.

Seppure è vero che, tramite l’art. 1424 c.c. il giudice, non d’ufficio, ma su istanza di parte, riqualifica il contratto, convocando le stesse e che le parti potrebbero non aver voluto un contratto diverso da quello stipulato, appare, tuttavia, conforme a buona fede che ciascun contraente rimanga vincolato agli effetti che si proponeva di trarre dal contratto nullo (ossia, nella fattispecie che qui interessa, la copertura di un rischio) e che avrebbe ugualmente cercato di realizzare con altro negozio se si fosse rappresentato l’inefficienza di quello concluso. Inoltre, nonostante i suddetti limiti che l’istituto della conversione porta con sé, cionondimeno, nella fattispecie richiamata, il ricorso al predetto strumento permetterebbe, sotto il profilo macroeconomico di ovviare alle conseguenze della caducazione del contratto e, sotto quello microeconomico, di arginare eventuali iniziative opportunistiche del cliente, evitando, allo stesso tempo, a quest’ultimo i costi relativi ad una nuova negoziazione.

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