Lo Studio legale offre alle aziende e alle banche un’assistenza e consulenza in materia di diritto d’impresa/diritto bancario e in particolare, in tema di violazione degli obblighi informativi degli intermediari finanziari

La violazione conseguenze derivanti dalla violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario nel diritto bancario

Nel contesto del diritto d’impresa e del diritto bancario, la questione di cui si discute in questa sede non attiene tanto al difetto funzionale o strutturale dello swap, ma ad un diverso aspetto, relativo, appunto, alla condotta dell’intermediario qualora, in un contratto di interest rate swap, lo specifico comportamento posto in essere dalla banca stessa abbia impedito al cliente di esprimere un consenso ragionato e ponderato e di comprendere il diverso e maggiore grado di rischio assunto rispetto alla banca medesima, con la conseguenza che, nelle ipotesi che qui ci occupa, l’alea, seppure rimane caratterizzata dalla bilateralità (in quanto il rischio è ripartito tra le parti, anche se, eventualmente, in maniera non proporzionata) risulta essere “irrazionale”.

Ecco dunque che, in tale prospettiva, qualora la banca non fornisca al cliente quelle informazioni atte a fare comprendere a quest’ultimo se il contratto di swap risulti o meno adeguato a soddisfare le esigenze dell’investitore, oppure (come nella fattispecie che qui ci occupa) non abbia comunicato gli elementi necessari per misurare l’alea, oppure ancora, non agisca nell’interesse dell’investitore medesimo, viene violata quella diligenza professionale imposta dal c.d. “buon banchiere”, nonché gli obblighi di trasparenza ed i doveri di condotta gravanti sull’intermediario stesso di cui agli artt. 21 lett. a del TUF97 e 1176 comma 2 c.c. 98, con la conseguenza che, in dette specifiche ipotesi, il rimedio più appropriato non risulta essere la declaratoria di nullità del contratto, quanto piuttosto quello risarcitorio; infatti, se all’investitore non vengono fornite le indicazioni necessarie per valutare le caratteristiche dell’investimento ed il grado di rischio di volta in volta assunto, ciò che viene compromesso da detta condotta è, pertanto, la possibilità del cliente di concludere l’operazione proposta esprimendo un proprio consenso libero, consapevole e razionale; conseguentemente, nella fattispecie che qui ci occupa, vi è dunque una violazione di una regola di condotta che non incide nella struttura e quindi sulla validità del contratto stipulato.

La violazione degli obblighi informativi e il ricorso alla tutela risarcitoria nel diritto bancario

Nell’ambito del diritto bancario, il ricorso alla tutela risarcitoria – che, appunto, a seconda del momento in cui si verificherà la condotta omissiva dell’intermediario assumerà le vesti della responsabilità precontrattuale o contrattuale – oltre che soddisfare la sempre più sentita esigenza di armonizzazione, permetterebbe di fornire un’adeguata tutela del cliente e ciò in conformità, peraltro, con le espresse intenzioni dello stesso legislatore europeo sempre più impegnato ad innalzare il livello di tutela dell’investitore stesso, senza però, al contempo, comminare una sanzione così grave (come, appunto, l’invalidità) da compromettere eccessivamente il perseguimento dell’obiettivo della c.d. stabilità ed efficienza del mercato.

Inoltre, come è stato efficacemente osservato, detto rimedio rappresenterebbe, persino nelle ipotesi che qui ci occupano, una soluzione maggiormente efficiente sotto il profilo economico; dal punto di vista dell’analisi economica del diritto, infatti, la sanzione della nullità risulta essere antieconomica, atteso che comporta l’effetto di trasferire sull’intermediario tutti i rischi collegati allo strumento finanziario, addossando su quest’ultimo la totalità del danno con conseguente innalzamento del prezzo dei servizi offerti al fine di distribuire tra gli investitori il c.d. maggior rischio sostenuto. Lo strumento risarcitorio rappresenterebbe anche un’“arma intelligente” e duttile; infatti, a differenza della nullità, che non consente di modulare la reazione dell’ordinamento in relazione alla gravità del pregiudizio subito, conducendo, quindi, alla caducazione del contratto anche nel caso di lievi violazioni degli obblighi di comportamento, il rimedio risarcitorio, invece, permetterebbe di intervenire esclusivamente qualora sia stata accertata la violazione e di parametrare, quindi, il risarcimento del danno sulla base della effettiva gravità del pregiudizio subito.

Resta inteso che, accogliendo la predetta soluzione, occorre però considerare non soltanto i vantaggi, ma pure le specifiche difficoltà che il predetto strumento porta con sé nel’ambito del diritto bancario; si pensi solo alla necessità di determinare il quantum del danno risarcibile ed alla prova che il pregiudizio subito sia conseguenza immediata e diretta della condotta dell’intermediario e non derivi dal semplice andamento sfavorevole del mercato. Aderendo alla predetta linea interpretativa si pongono poi ulteriori questioni di non poco conto come, per esempio, l’individuazione degli specifici obblighi informativi che gravano sull’intermediario nel caso di specie ed in particolare se l’intermediario stesso possa ritenersi adempiente qualora il contratto riporti le categorie individuate dalle Sezioni Unite del 2020 (i.e. il criterio del mark to market, gli scenari probabilistici, l’assenza di costi occulti). Inoltre, occorrerebbe indagare se, alla luce del principio di vicinanza della prova, la mancanza delle condizioni richieste dalla sopracitata pronuncia delle Sezioni Unite possa comportare una presunzione di irregolarità del contratto, con conseguente inversione dell’onere della prova a carico dell’intermediario, al quale spetterebbe quindi dimostrare la correttezza della propria condotta.

Non solo. Accogliendo la linea interpretativa delle Sezioni Unite del 2007, occorrerebbe altresì accertare come, nel diritto bancario,  il principio di autoresponsabilità possa incidere nel giudizio risolutorio e risarcitorio. In altri termini, posto che il principio di autoresponsabilità sta assumendo una portata sempre più rilevante anche nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, si tratterebbe di verificare, per esempio, come il principio di autoresponsabilità possa influire nella quantificazione del danno e se, una volta che l’intermediario abbia comunicato al cliente gli elementi informativi indicati dalle Sezioni Unite del 2020 (i.e. mark to market, costi impliciti e scenari probabilistici), il medesimo possa andare esente da responsabilità, oppure, se, in ragione del grado di affidamento che il cliente ripone nella professionalità dell’intermediario, si richieda a quest’ultimo un obbligo ulteriore, non potendosi considerare l’informazione concernente il mark to market, i costi impliciti e gli scenari probabilistici esaustiva e sufficiente per rendere l’intermediario stesso completamente esente da responsabilità.

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